法宣 |《防范和處置非法集資條例》輔導問答(三)

來源:湖南省打擊和處置非法集資工作領導小組辦公室 編輯:陳如婧 2022-07-21 22:33:57
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21.《條例》關于“對相關單位和個人警示約談”是如何規(guī)定的,?

答:《條例》規(guī)定,,處置非法集資牽頭部門和行業(yè)主管部門,、監(jiān)管部門發(fā)現本行政區(qū)域或者本行業(yè),、領域可能存在非法集資風險的,有權對相關單位和個人進行警示約談,,責令整改,。此條規(guī)定是早期糾正措施,主要目的是防早化小,,真正把風險化解在苗頭時期,。特別需要注意的是:一方面,警示約談,、責令整改是一種防范措施,,一旦發(fā)現非法集資風險,無需經調查認定即可以采取,。另一方面,,警示約談既可以由牽頭部門組織相關單位聯合開展,也可以由行業(yè)主管部門,、監(jiān)管部門或者處置非法集資牽頭部門單獨開展,。

22. 問:如何理解《條例》第十九條規(guī)定的幾種調查認定情形?

答:《條例》第十九條中提到的應當調查認定的情形,,列舉了當前非法集資的高發(fā)領域和常見手法,,主要目的是指導各地及時開展行政調查。對所調查行為的認定,,還需結合非法集資的“三性”(非法性,、利誘性和社會性)進行判斷,只有同時符合“三性”構成要件的才能認定為非法集資行為,。

23. 問:《條例》關于跨區(qū)域非法集資行為的管轄是怎樣規(guī)定的,?

答:《條例》第二十條規(guī)定,對跨行政區(qū)域的涉嫌非法集資行為,,非法集資人為單位的,,由其登記地處置非法集資牽頭部門組織調查認定;非法集資人為個人的,,由其住所地或者經常居住地處置非法集資牽頭部門組織調查認定,。

主要考慮是:行政處置主要針對苗頭風險打早打小,由登記地管轄更易操作,。同時,,以登記地處置為主有利于引導各地在招商引資過程中提高風險識別和預判意識,督促登記地地方政府加強事中事后監(jiān)管,,從源頭上減少非法集資風險,。需要把握的是:一方面,可參照《民法典》第二十五條規(guī)定,,自然人以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的居所為住所,;經常居所與住所不一致的,經常居所視為住所,。另一方面,,行政處置的管轄權規(guī)定有別于刑事案件,刑事案件牽頭地的確定仍應按照刑事法律相關規(guī)定執(zhí)行,。

24. 問:《條例》關于非法集資“行刑銜接”有哪些規(guī)定,?

答:《條例》第二十三條規(guī)定,“發(fā)現涉嫌犯罪的,,應當按照規(guī)定及時將案件移送公安機關,,并配合做好相關工作”?!稐l例》旨在加強前端治理,,對非法集資早防范、早監(jiān)測,、早預警,、早打擊,,把風險化解在萌芽狀態(tài),既能節(jié)約司法資源,,又能提高處置效率,。但是強調前端行政處置,并非削弱后端打擊,。當前非法集資形勢依然嚴峻,,存量風險規(guī)模大,增量風險快速積累,,刑事打擊不能弱化,。行政機關對非法集資行為的調查認定,不是依法追究刑事責任的必經程序,。這與高法院《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》(法 〔2011〕262 號) 和公通字〔2014〕16 號文相關規(guī)定是一致的,。處置非法集資牽頭部門與公安機關應當密切配合,建立健全案件線索移送機制,,形成工作合力,。

25. 問:《條例》 規(guī)定了哪些行政調查、處置措施,?

答:為及時有效處置非法集資,,《條例》明確賦予處置非法集資牽頭部門組織調查、處置涉嫌非法集資行為的相關手段措施,。具體包括:在調查認定階段,,處置非法集資牽頭部門有權進入涉嫌非法集資的場所調查取證,詢問與被調查事件有關的單位和個人,,查閱,、復制與被調查事件有關的資料并依法予以封存,依法查詢有關賬戶,,要求暫停集資行為,,通知市場監(jiān)督管理部門或者其他有關部門暫停為涉嫌非法集資的有關單位辦理設立、變更或者注銷登記等,;在處置階段,,處置非法集資牽頭部門有權查封有關經營場所,查封,、扣押有關資產,,責令非法集資人、非法集資協助人追回,、變價出售有關資產用于清退集資資金,,按照規(guī)定通知出入境邊防檢查機關限制有關人員出境等。采取上述措施,旨在防止非法集資人揮霍,、轉移資產或者逃離出境,,為處置工作順利開展提供保障。

26. 問:如何理解“依法查詢涉嫌非法集資的有關賬戶”,?

答:《商業(yè)銀行法》第二十九條第二款規(guī)定,,對個人儲蓄存款,商業(yè)銀行有權拒絕任何單位或者個人查詢,、凍結、扣劃,,但法律另有規(guī)定的除外,。第三十條規(guī)定,對單位存款,,商業(yè)銀行有權拒絕任何單位或者個人查詢,,但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外,;有權拒絕任何單位或者個人凍結,、扣劃,但法律另有規(guī)定的除外,。

因此,,查詢個人儲蓄存款以及凍結、劃扣措施只能由法律作出規(guī)定,;《條例》 作為行政法規(guī),,依法查詢涉嫌非法集資的有關賬戶,指的是個人賬戶以外的其他銀行賬戶,、支付賬戶等,。且按照要求,查詢涉嫌非法集資的有關賬戶,,必須經處置非法集資牽頭部門主要負責人批準,。

27. 問:《條例》第二十四條第三款關于限制出境的規(guī)定中對作出決定的主體有什么具體要求?“按照規(guī)定通知出入境邊防檢查機關”的“按照規(guī)定”具體是指什么規(guī)定,?

答:依照《出境入境管理法》第十二條規(guī)定,,行政法規(guī)可以規(guī)定中國公民不準出境的情形?!稐l例》 據此賦予了處非牽頭部門對相關人員限制出境的權力,。同時考慮到采取限制非法集資涉案人員出境的措施應當慎重,因此規(guī)定采取相關措施需經設區(qū)的市以上地方人民政府處置非法集資牽頭部門決定,。各?。▍^(qū)、市)出入境管理部門對限制出境的程序都有相應規(guī)定,省級地方人民政府處置非法集資牽頭部門要與本級出入境管理部門溝通對接,,完善相關制度措施,。

28. 問:《條例》對非法集資資金清退作了哪些規(guī)定?

答:《條例》堅持最大限度保護人民群眾合法權益,,明確非法集資人,、非法集資協助人應當向集資參與人清退資金,清退過程應當接受處置非法集資牽頭部門監(jiān)督,?!稐l例》規(guī)定,任何單位和個人不得從非法集資中獲取經濟利益,。從立法精神理解,,集資參與人從非法集資中獲得過收益的,在資金清退時應予扣除,?!稐l例》 明確了清退資金的來源,包括:非法集資資金余額,、收益,,非法集資人及其他相關人員從非法集資中獲得的經濟利益,非法集資人隱匿,、轉移的非法集資資金或者相關資產,,在非法集資中獲得的廣告費、代言費,、代理費,、好處費、返 點費,、傭金,、提成等經濟利益,以及可以作為清退集資資金的其他資產,。為盡可能多地向集資參與人清退資金,,《條例》規(guī)定,非法集資人,、非法集資協助人不能同時履行所承擔的清退集資資金和繳納罰款義務時,,先清退集資資金。

《條例》 第二十六條第五項規(guī)定的獲利主體,,不限于非法集資協助人,,也包括在非法集資活動中獲得廣告費、代言費,、代理費,、好處費,、返點費、傭金,、提成等經濟利益的其他人,。《條例》 第二十六條第六項為兜底條款,,還規(guī)定了可以作為清退集資資金的其他資產,,都是清退集資資金的來源。

刑事案件追贓挽損,、資金清退不適用于本條款,,仍按刑事相關法律規(guī)定辦理。

29. 問:如何理解《條例》規(guī)定的參與非法集資損失自擔,?

答:“集資參與人損失自擔”是多年來處非工作一直遵循的原則,,也是相關法律法規(guī)和規(guī)范性文件一直使用的表述?!斗欠ń鹑跈C構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》(國務院令第 247 號,以下簡稱《兩非取締辦法》)明確,,因參與非法金融業(yè)務活動受到的損失,,由參與者自行承擔。為體現政策的一致性,,《條例》沿用了上述規(guī)定,。

《條例》“因參與非法集資受到的損失,由集資參與人自行承擔”的規(guī)定,,本意是指在非法集資人,、非法集資協助人清退資金后,仍有損失的,,由集資參與人自行承擔,,政府不兜底、不剛兌,?!稐l例》對最大限度挽回集資參與人損失作了一系列規(guī)定,此條作為宣示性條款,,主要目的是警示,、教育參與非法集資的危害后果。

30. 問:怎樣理解“集資參與人”的表述,?

答:“集資參與人”系沿用相關法律法規(guī)和規(guī)范性文件的表述,。《兩非取締辦法》采用“參與者”的表述,,公通字〔2014〕16 號文中也規(guī)定,,“以吸收的資金向集資參與人支付的利息,、分紅等回報,以及向幫助吸收資金人員支付的代理費,、好處費,、返點費、傭金,、提成等費用,,應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的,,所支付的回報可予以折抵本金,。”“查封,、扣押,、凍結的涉案財物,一般應在訴訟終結后,,返還集資參與人,。”集資參與人是一個相對中性的概念,,對這類群體僅作客觀描述,,以區(qū)別于從事違法活動的非法集資人和非法集資協助人。

31. 問:《條例》在明確法律責任,、加大懲處力度方面作了哪些規(guī)定,?

答:法律責任部分共有八條,對非法集資人,、非法集資協助人,、相關主體必罰、重罰嚴處,,形成有力震懾,,體現了任何人不能從非法集資中獲利,任何一方都不能懈怠,、瀆職,。一是在懲處對象方面,除非法集資單位和個人外,,還對非法集資單位的法定代表人或者主要負責人,、直接責任人以及非法集資協助人進行處罰。同時,,對未履行非法集資防范義務的廣告經營者和發(fā)布者,、互聯網信息服務提供者、金融機構,、非銀行支付機構予以處罰,。二是在處罰種類和處罰力度方面,,按照處罰力度與危害程度相匹配原則,給予警告,、處以罰款,、責令停產停業(yè)、吊銷許可證,、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的處罰,。特別需要注意的是,對非法集資人是以集 資金 額作 為基 數處 罰,,即 處 集 資 金 額20%以上 1 倍以下的罰款,。對非法集資協助人處違法所得 1 倍以上 3 倍以下的罰款等。2020 年剛出臺的《刑法修正案(十一)》中,,對非法吸收公眾存款罪,、集資詐騙罪取消了罰金刑上限,二者在立法思路上都體現了“重罰”的理念,。

32. 問:如何理解各地可以根據《條例》制定實施細則,?

答:《條例》明確各省、自治區(qū),、直轄市可以根據本條例制定防范和處置非法集資工作實施細則,,主要考慮是各地要依據 《條例》 開展執(zhí)法,還需對一些內容進行細化,。各地非法集資形勢特點、處非工作機制及相關工作基礎不同,,鼓勵各地因地制宜制定實施細則,。同時,由于政府規(guī)章立法程序復雜,、周期較長,,難以滿足《條例》施行時效,各地對實施細則的制定可以一步到位,,也可以分步走:本著急用先行原則,,先以省政府或省處非領導小組名義下發(fā)文件,對牽頭部門,、任務分工,、執(zhí)法權責等關鍵問題予以明確,確保各市縣,、各部門有章可循,;一段時間后,再綜合執(zhí)法實踐,,固化完善相關規(guī)定,,以政府規(guī)章形式正式出臺實施細則,。

33. 問:為何要廢止《兩非取締辦法》?

答:隨著法律體系不斷完善,,目前《兩非取締辦法》關于非法金融活動處置的部分內容在 《商業(yè)銀行法》《證券法》《保險法》《外匯管理條例》 等法律,、行政法規(guī)中已有較為明確的規(guī)定?!稐l例》 又對處置非法集資機制等作了相應規(guī)定,,對于未經依法許可或者違反國家金融管理規(guī)定,擅自從事發(fā)放貸款,、支付結算,、票據貼現等金融業(yè)務活動的,《條例》 明確由國務院金融管理部門或者地方金融管理部門按照監(jiān)督管理職責分工進行處置,;同時規(guī)定,,法律、行政法規(guī)對其他非法金融業(yè)務活動的防范和處置沒有明確規(guī)定的,,參照本條例有關規(guī)定執(zhí)行,。《條例》 作出上述規(guī)定后,,《兩非取締辦法》內容已被有關法律法規(guī)涵蓋,,因此,《條例》施行時,,《兩非取締辦法》同時廢止,。

來源:湖南省打擊和處置非法集資工作領導小組辦公室

編輯:陳如婧

三審:廖英武

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